碍于情面,帮熟人在朋友圈里推销个商品,太正常不过了。但最近,“朋友圈”在传一件吓死宝宝的事——新《广告法》规定,在微信朋友圈里,发虚假广告要被罚100万元!
这样表述不免造成人人自危的紧张气氛,因为微信传播的熟人圈规律,大家或多或少地,都转发过限期优惠、活动信息,万一里面有“虚假广告”,自己会不会被朋友举报,然后被罚100万元呢?
其实,这个说法本身就是一种以讹传讹的“营销病毒”。
根据1994年旧版的《广告法》规定,“广告发布者”,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。因此个人不是“广告发布者”,也就不受《广告法》的约束。但新《广告法》把个人列为“广告发布者”了。但是,这距离传说中的“微信朋友圈发虚假广告要被罚100万元”,还差十万八千里。
《广告法》第55条是这样的:广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的,由工商行政管理部门没收广告费用,并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。
首先,广告发布者必须是“明知或者应知”广告虚假,仍旧发布的,才会受到处罚,即不“明知或者应知”广告虚假,不受处罚。就算进行行政处罚的话,举证责任在工商机关,应该由工商机关举证广告发布者是“明知、应知广告虚假”。而普通人如果只是在微信上转发、分享一些广告活动链接,并不能从法律上推定“明知、应知广告虚假”。
其二,从《广告法》的立法本意,以及前述法条的行文来看,《广告法》惩戒的主要是“商行为”,而不是“普通民事行为”。
大家注意到,前述法条中,广告发布人所要承担的法律责任依次是:没收广告费用;处广告费用三到五倍的罚款;如果广告费用无法计算或者明显偏低的,那就处20万到100万元的罚款……也就是说,对发布虚假广告行为的罚款基准,是“广告费用”,因为收取“广告费用”再发布广告,就是一个典型以营利为目的的“商行为”。
“商行为”有别于“普通民事行为”,会受到更严格的行政法律监督,也将承担更大的责任。好比你为同事代买一份早点,那就是普通民事行为,而不是以营利为目的的、可持续经营的“商行为”。政府部门不能把你代买早点的行为,按“食品销售”来对待,从而要求你办理健康证、营业执照并缴税。
朋友圈里转发广告链接,也是一个道理,不能一概而论地说“虚假广告就要罚100万”,而是要有区别。
“比如说以营利为目的,始作俑者当然要罚,跟发布者是一样的。但是你是一个好心帮朋友的忙,你不是一个主要责任者,不会像罚广告主、广告发布者的主体责任那么严格。” 国家工商总局广告监督管理司司长张国华做出的这番表态,就是区分了营利为目的的“商行为”的广告发布,以及转发朋友的广告的普通行民事行为。所以,大家完全没有必要杯弓蛇影。
当然,互联网对法律制度带来很多挑战,自媒体(包括微信、微博)本身模糊了一些传统法律里泾渭非明的概念。实践中,已经出现了因个人微博、微信而引发的不正当竞争案件,而这原本是只能由法人行为引起。比如雷军等互联网大腕,直接在个人微博、微信发布企业产品,影响力是非常大,也有必要置于《广告法》的调整范围之内。
但是对普通人转发广告来说,因为不存在“以营利为目的”,以及“明知或者应知广告虚假”这两个前提,一般就不受《广告法》的约束。“转发虚假广告链接就要罚100万元”,就跟你的月薪能达到100万元一样,都是不切实际的事,洗洗睡了吧,不要再传播营销病毒了。
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